“Tolerancia cero” en los Estados Unidos : niñez migrante no acompañada a causa de la privación de libertad de sus padres por status migratorio

La Fiscalía General de  Estados Unidos de América anunció en el mes de abril de 2018, la política de “tolerancia cero” para el control de la migración proveniente de la frontera suroeste del país[1]. La actual adminstración[2] federal intentó prohibir la entrada a los llamados “aliens”.[3] Para justificar la medida, el comunicado expresó que hubo un 203% de incremento en cruces irregulares de fronteras de marzo de 2017 a marzo de 2018 y un 37% de incremento de febrero a marzo de 2018.

Como resultado de la privación de libertad de padres[4] y madres en cárceles federales, 2551 niños, niñas y adolescentes (en adelante NNyA) migrantes mayores de cinco años y 102 menores de esa edad  han sido separados de sus familias. Luego de la separación, NNyA obtienen oficialmente la denominación “niños extranjeros no acompañados”, una categoría que describe aquellas personas menores de 18 años de edad que arriban a los Estados Unidos sin un adulto familiar que los acompañe. Bajo el sistema federal, aquellos/as NNyA considerados/as como tal son derivados a la Oficina de Reubicación de Refugiados (Office of Refugee Resettlement – ORR). La ORR tiene como objetivo identificar familiares que residen en los Estados Unidos para su futuro traslado. El sistema que tutela NNyA no acompañados incrementó el número en tan solo un mes de 8.886 a 10.773 NNyA.

La normativa administrativa fue cuestionada tanto desde el ámbito político, académico, como desde las ONGs, y llevó a que la Administración actual dejara sin efecto la ejecución de la política de “tolerancia cero”. Como consecuencia, el 20 de junio de 2018,  el Gobierno de los Estados Unidos emitió la Orden Ejecutiva 13841 para dar por terminada la práctica y al mismo tiempo informó que un gran número de familias migrantes habían sido reunificadas.  Sin embargo, alrededor de 711 NNyA , permanecen separados/as de su núcleo familiar.

Es también necesario mencionar que NNyA, especialmente en contexto migratorio, son víctimas de violencia, abuso, explotación, trabajo infantil y secuestro, venta o trata[5] tanto en países de origen, tránsito, destino y/o retorno.   En su misión en diciembre de 2016 a los Estados Unidos, la Relatora Especial sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños se refirió a “la escasa detección de casos de trata con fines de explotación laboral y de otras formas de trata distintas a explotación sexual“. En adhesión, refiere que el “actual enfoque de las políticas de migración y gestión, como es el caso de la detención migrantes en situación irregular, (…) y la devolución de niños migrantes no acompañados hacen que esas personas sean vulnerables a la trata y exponen a quienes ya la han sufrido a convertirse nuevamente en víctimas de ella”[6].

Normativa nacional e internacional de protección de la niñez migrante

En el ámbito nacional, el marco de protección de NNyA está establecido por la ley de reautorización de protección de víctimas de tráfico (William Wilberforce Traffficking Victims Protection Reauthorization Act-TVPRA)[7], y el Acuerdo Flores (Flores Settlement)[8] que juntamente plantean al Gobierno Federal obligaciones específicas para con NNyA como es un trato digno y especial atención en todos los estadios del proceso migratorio. [9] Como tercer pilar del marco de protección se encuentra la ley de Víctimas de Abuso Infantil de 1990 (Victims of Child Abuse Act of 1990 -VCAA), que obliga a todas las personas que trabajen en organismos de seguridad federales a denunciar la sospecha o alegato de abuso o maltrato infantil a las agencias al menor o al Buró Federal de Investigaciones (FBI).

Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han introducido el concepto de corpus juris al que definen “como el conjunto de normas fundamentales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de NNyA.(…) A su vez está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos distintos (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones), así como por las decisiones adoptadas por los órganos de Derechos Humanos internacionales”.[10] En este orden de ideas, la Comisión Interamericana entiende que los Estados Miembros que aún no han ratificado la Convención Americana en sus ordenamientos jurídicos, como es el caso de los Estados Unidos, están igualmente sometidos al corpus juris que tiene como objetivo principal, la protección de los derechos de NNyA, al tomar como base el Artículo VII de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre “toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”.

Resulta entonces necesario señalar que los Estados Unidos debería reconocer la protección especial de NNyA en cuanto al respeto a su interés superior, la vida familiar y a la libertad, por medio de políticas específicas que no separen a NNyA de sus familias, mientras se resuelve su situación migratoria. En el caso de no estar acompañados, el Estado debería proveer de cuidados alternativos y alojamiento por medio de las “Directrices sobre las Modalidades alternativas de cuidados de los Niños.[11] En los casos que NNyA estén acompañados, debería prevalecer la unidad familiar por sobre la privación de libertad del niño y en este sentido se debe tomar el interés superior como guía rectora al momento de decidir sobre la suerte de la unión familiar. Asimismo, el no privar al niño o niña de la libertad debería extenderse a sus padres y así, las autoridades deberían optar por alternativas para la unidad familiar que no necesariamente recurran a la custodia. Acorde a las Directrices, las medidas adoptadas por el Estado deberían basarse en el respeto, cuidado y protección sin hacer distinciones por residencia o nacionalidad, y no, como se ve en este caso, por medio de la represión por su situación migratoria.

Rocío Comas

Abogada (UBA). Magíster en Derechos Humanos y Democratización para América Latina (CIEP/UNSAM). Becaria doctoral en Alemania por el DAAD (Deutscher Akademischer Austausch Dienst).

[1] Ver comunicado oficial en: https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/presidential-memorandum-secretary-state-secretary-defense-attorney-general-secretary-health-human-services-secretary-homeland-security/.  En palabras del Fiscal General “la situación en la frontera suroeste es inaceptable. El Congreso no ha podido aprobar una legislación eficaz que responda al interés nacional, que cierre brechas jurídicas peligrosas y que financie por completo un muro a lo largo de nuestra frontera sur. Como resultado, ha surgido una crisis en nuestra frontera del suroeste que necesita un esfuerzo para enjuiciar a quienes eligen cruzar ilegalmente nuestra frontera”(…) Para aquellos que desean desafiar el compromiso de la Administración de Trump con la seguridad pública, la seguridad nacional y el estado de derecho, les advierto que ingresar ilegalmente al país no será recompensado, sino que se enfrentarán con todos los poderes procesales del Departamento de Justicia” (…)

[2] Conforme a la agencia  Reuters,  la separación de NNyA se lleva a cabo desde hace varios años, la diferencia es que en la actualidad ha cobrado mayor visibilidad debido  al interés público y el incremento exponencial de las separaciones. “Aproximadamente 1800 familias han sido separadas en la frontera de los Estados Unidos-México en los últimos 17 meses desde febrero”, 8 de Junio de 2018, disponible en: https://www.reuters.com/article/us-usa-immigration-children-exclusive/exclusive-nearly-1800-families-separated-at-us-mexico-border-in-17-months-through-february-idUSKCN1J42UE

[3] El concepto de “alien” se lo entiende como sinónimo de migrante ilegal, proveniente de América Latina, ver: Bustamante, Jorge, “Proposition 187 and Operation Gatekeeper: Cases for the Sociology of International Migrations and Human Rights”, Migraciones Internacionales, vol. 1, núm. 1, julio-diciembre de 2001.Asimismo, por medio de la iniciativa parlamentaria SB 432 de la legislación laboral es que se prohíbe el término alien para referirse a un inmigrante.

[4] El Comité de los Derechos del Niño, en su observación general núm. 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, afirma que el término “padres” debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local. “ Ver Observación general conjunta núm. 4 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y núm. 23 (2017) del Comité de los Derechos del Niño sobre las obligaciones de los Estados relativas a los derechos humanos de los niños en el context de la migración internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno, CMW/C/GC/4-CRC/C/GC/2316 Noviembre de 2017, párra. 27.

[5] artículos 11 y 27 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares; artículos 19, 26, 32, 34, 35 y 36 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ver también: Human Rights Council, Global Issue of unaccompanied migrant children and adolescents and human rights, A/HRC/33/53, 16 Agosto 2016, párra. 57.

[6] Consejo de Derechos Humanos, Informe de la Relatora Especial sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños, acerca de su mission a los Estados Unidos de América, A/HRC/35/37/Add.2, 21 julio 2017, Notas de la Secretaría, parra. 18.

[10] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Derecho del niño y la niña a la familia, cuidado aletrnativo, poniendo fin a la institucionalización en las Américas, 17 octubre 2013, OEA/Ser.L/V/II.Doc.54/13, ver también: Corte IDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 115; CIDH. La infancia y sus derechos en el sistema Interamericano de protección de derechos humanos (segunda edición), OEA/Ser.L/V/II.133 Doc.34, 29 octubre 2008 (en adelante “La infancia y sus derechos en el sistema Interamericano de protección de derechos Humanos”), párr. 39; CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas, OEA/Ser.L/V/II., doc. 78, 13 julio 2011 (en adelante “Justicia juvenil y derechos humanos en las América”), párr. 16.

[11] Comité de los Derechos del Niño, observación general núm. 6, párrs. 39 y 40.

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