Como han advertido los organismos internacionales, la crisis económica y social que experimentamos en actual contexto de la pandemia del COVID-19 posee un impacto desproporcionado en la población migrante. En el caso de Chile, la falta de acceso a los medios de subsistencia ya sea por lo despidos, o por la imposibilidad práctica de ejercer actividades económicas como el comercio formal e informal en medio de las cuarentenas, han llevado a muchas personas migrantes a caer rápidamente en la pobreza. Así, proliferó la instalación de precarios campamentos afuera de las embajadas de Perú, Bolivia, Venezuela, y Colombia, que reúnen a personas migrantes que han quedado en la calle y que demandan, asistencia para retornar a los países de origen.
En ese dramático escenario, conocimos durante la última semana la reactivación del “Plan humanitario de regreso ordenado”, iniciativa gubernamental creada en octubre de 2018, a través de la Resolución Exenta N° 5744[1]. Este Plan se inserta en el marco de las medidas que la administración del Presidente Sebastián Piñera ha venido en materia migratoria, desde el inició de su segundo mandato, y que conforman la “Nueva Política Migratoria” del país[2].
El Plan humanitario de regreso ordenado, se describe como aquel que “permite el retorno de personas extranjeras, que de forma voluntaria manifiesten su intención de regresar a su país, ya sea de manera individual o en grupos familiares”[3]. Para ello el Estado debe ofrecer medios de transporte, que, de forma gratuita, trasladen a las personas migrantes desde su lugar de residencia en Chile hasta el país de su nacionalidad. Desde su inicio, el Plan Humanitario de Retorno Ordenado, se anunció como una política que tenía por objeto asistir al retorno y la reintegración de las personas migrantes en su país de origen, y que se ampararía además en estándares internacionales que plantean a las políticas de retorno como parte integrante de una gobernanza migratoria basada en derechos humanos[4].
Pero aquella positiva declaración de intenciones no posee un correlato en el contenido real del programa. Ello se grafica en dos de sus requisitos de acceso, que por sí solos, echan por tierra la posibilidad de calificar esta política como “humanitaria”. El primero de ellos, exige que el solicitante y los miembros mayores de 18 años de su grupo familiar, se comprometan a no regresar a Chile por un plazo de 9 años desde su salida del territorio nacional; y el segundo, exige que estos además renuncien a sus solicitudes de permisos de residencia en el país o a las solicitudes de refugio o al estatus de refugiado en caso de poseerlo.
La exigencia del compromiso de no ingresar por 9 años a Chile, limita fuertemente un derecho humano internacionalmente consagrado, como lo es la libertad de tránsito[5]. Al respecto, es verdad que el ejercicio de algunos derechos humanos no es absoluto, siendo lícito a los Estados establecer restricciones legítimas[6]. No obstante el Estado debe ceñirse a los criterios trazados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) para que dicha restricción sea legítima y no configure una violación de derechos humanos (Medina y Nash, 2007: 32)[7]. Estos criterios son: (i) el respeto al principio de legalidad, (ii) la medida debe perseguir un objetivo legítimo, y (iii) se debe respetar el principio de proporcionalidad.
Examinando la racionalidad del Plan Humanitario, el resguardo del interés nacional puede ser un fin legítimo, así como el interés concreto de propender a una migración “ordenada, segura y regular”. Más aún lo es el propósito de proteger derechos de las personas migrantes y proporcionar ayuda humanitaria. El problema surge de la falta de coherencia entre el objetivo enunciado, y las exigencias que se imponen en la práctica para acceder a los vuelos de repatriación, y más aún, en medio de la pandemia del COVID. Podemos problematizar que la migración ordenada segura y regular sea el verdadero interés del Estado, cuando observamos, entre otros factores, que el programa no se dirige exclusivamente a migrantes en situación de irregularidad, que la irregularidad no es un requisito para postular al Plan, y el impedimento de reingreso se exige a todos quienes se acogen al plan sin distinción[8]. Cabe preguntarse entonces ¿Cuál es la racionalidad de impedir el ingreso futuro a personas que no han infringido disposiciones migratorias? ¿Por qué se incluye el compromiso de no reingreso a quienes están en situación regular, si el objetivo es incentivarla? ¿Por qué el Plan se orienta a eliminar las solicitudes de residencia y la condición de refugiado? Adicionalmente se observa la ausencia de criterios objetivos de vulnerabilidad social para acceder al Plan, con lo que pareciera ser que el verdadero requisito para postular es solo el ser migrante, y cumplir las exigencias expuestas (UDP, 2019: 203) .
El análisis de la proporcionalidad del Plan Humanitario da más claridad sobre esta contradicción, conduciéndonos a equivalentes conclusiones. La adecuación de la política parece no cumplirse en tanto no hay correlación alguna entre la prohibición de ingreso futuro al país de los migrantes que se acogen a la medida y la promoción de una migración ordenada, segura y regular, la reintegración de los migrantes en el país de origen, o la protección de los derechos que no han sido satisfechos en Chile. Sobre la necesidad de la medida, no se observa que esta sea la única forma de alcanzar los objetivos enunciados, siendo posible pensar en mejores alternativas que la restricción de la libertad de tránsito. Sobre la proporcionalidad en sentido estricto, se debe destacar que la prohibición de reingreso no tiene parangón en las experiencias comparadas de programas de retorno[9], y que incluso, el plazo de no reingreso es equiparable al que se fija para aquellas personas expulsadas de Chile, por ejemplo, por haber cometido un delito[10].
Es necesario resaltar, que en el DIDH el no cumplimiento de uno solo de los criterios revisados basta para que la restricción de derecho sea ilegítima. En el Plan Humanitario de Retorno Ordenado no solo falla en todos los criterios, además tiene el agravante de estar destinada a la población migrante, calificada en el DIDH como un grupo en situación de vulnerabilidad[11], por lo que los Estados deben atender a sus deberes de respeto y garantía de derechos humanos, de forma reforzada[12]. El Estado falla además en dar cumplimiento a la obligación general de no discriminación ya que la condición de ser extranjero constituye un criterio sospechoso de discriminación.
En síntesis, se trata de una política que, observada globalmente, resulta totalmente contraria a los derechos humanos de las personas migrantes, con el agravante que se ejecuta en un contexto de extrema urgencia y necesidad. En el escenario del COVID, es fuertemente cuestionable que podamos hablar de una decisión “voluntaria” de retorno por parte de quienes firman las declaraciones con la esperanza de acceder a un vuelo hacia su país de origen[13]. Así también es muy cuestionable pensar que la administración pueda no tener conciencia de las consecuencias que se están generando en los proyectos de vida de estas personas. En este sentido, es una buena noticia que la exigencia de firmar la declaración de no retorno ha sido suspendida desde el día 10 de junio, por orden de la Corte de Apelaciones de Santiago, a la espera de la sentencia definitiva de una acción de protección interpuesta por representantes de algunos migrantes colombianos[14]. Sin embargo, el alcance de este pronunciamiento, válido solo para quienes interponen la acción, y a la espera de consolidación, no es suficiente para contrarrestar el enfoque que consistentemente ha venido adoptando la política migratoria chilena.
Considerando lo dicho hasta aquí, es importante señalar que el hecho de que el Plan Humanitario de Retorno Ordenado no posea racionalidad desde un enfoque de derechos humanos, no quiere decir que no posea racionalidad alguna. Al contrario, las acciones tomadas dan cuenta de una perspectiva clara y configura una solapada declaración de principios respecto de la migración. El Plan Humanitario de Regreso Ordenado muestra lo dispuesto que esta el gobierno a proporcionar acceso a un vuelo humanitario de retorno, poniendo como precio asegurar que estas personas “no vuelvan más”. Es decir, la conclusión evidente es que la intención es desembarazar totalmente al Estado receptor de sus obligaciones, aún en medio de una crisis sin precedentes.
Detrás de esta y otras medidas se observa que para el Estado chileno, la migración es percibida como indeseable. Las personas extranjeras de ciertas nacionalidades son tratadas como indeseables, aún aquellas en condición regular, e incluso quienes llegaron a Chile por una extrema necesidad como lo son los refugiados. Exigir a los migrantes que “no vuelvan más”, es juegar con la necesidad de las personas para encubrir medidas que reproducen la lógica de la expulsión en medio de una pandemia mundial.
Es esta la concepción de la migración que ha estado en el corazón de la política migratoria que ha impulsado el gobierno de Sebastián Piñera, casi desde que asumió el mando. Es responsabilidad de todos como sociedad y en especial del resto de los poderes del Estado y organismos públicos contrarrestar esta política discriminatoria y antihumanitaria.
Natalia Morales Márquez Abogada de la Universidad de Chile Maestranda en Derechos Humanos y Democratización (CIEP- UNSAM)
[4] Según se lee en la Resolución Exenta, la creación del programa obedecería supuestamente, a una demanda planteada desde las mismas comunidades migrantes, en particular, la haitiana (considerandos a y b); mencionando también que es de “interés nacional”, “dotar al país de una migración ordenada, segura y regular” (considerando d); que los retornos voluntarios asistidos y las estrategias de reintegración de migrantes son importantes para la gobernanza migratoria (considerando c); y existe un deber de cooperación impuesto por la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y sus familiares a los Estados en relación al regreso al Estado de origen de las personas migrantes (considerando e).
[5] La libertad de tránsito se encuentra consagrada en la Declaración Universal de derechos Humanos, artículo 13; en el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos, artículo 12, y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 22.
[6] Existiendo otros derechos humanos que si son absolutos, no siendo lícito, en ningún caso, a los Estado limitarlos. Un ejemplo es la prohibición de tortura.
[7]Específicamente en materia migratoria, la Corte IDH ha señalado que “si bien los Estados guardan un ámbito de discrecionalidad al determinar sus políticas migratorias, los objetivos perseguidos por las mismas deben respetar los Derechos Humanos de las personas migrantes”. Corte IDH, OC-21/14: párr. 39. En el mismo sentido: Corte IDH, OC-18/03: párr. 112.
[8] La Resolución Exenta N° 5744 señala en su punto resolutivo 1. que el Plan Humanitario de Regreso Ordenado al País de Origen es “para extranjeros que permanezcan en Chile, de forma regular o irregular”; lo que se reitera en el punto 3.
[9] Otros países con experiencias similares son España e Italia. España exigía un compromiso de no retorno por 3 años, e Italia, no exigía plazo alguno para el regreso. UDP, 2019: 202 y siguientes.
[10] La ley 18.216 que establece penas sustitutivas para las restrictivas de libertad, en su artículo 34 inciso 3° señala “El condenado extranjero al que se le aplicare la pena de expulsión no podrá regresar al territorio nacional en un plazo de diez años, contado desde la fecha de la sustitución de la pena”. Es decir la expulsión sustitutiva para extranjeros que cometen delitos implica un plazo de prohibición de reingreso superior en solo 1 año a la que establece el Plan Humanitario de Retorno Ordenado. https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=29636
[13] El Relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes se ha pronunciado a este respecto, señalando que “Los regresos voluntarios no son siempre asistidos y quienes regresan pueden ser obligados a recurrir a regresar “voluntariamente” a fin de evitar la deportación, el encarcelamiento o la miseria”. Asamblea General de Naciones Unidas, 2018: párr. 15.
Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 54/166 “Protección de los migrantes”. Quincuagésimo cuarto período de sesiones, 2000, U.N. Doc. A/RES/54/166
Asamblea General de las Naciones Unidas. Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes. Informe presentado por el Relator Felipe González Morales, de conformidad a la Resolución 34/21 del Consejo de Derechos Humanos, 4 de mayo de 2018. A/HRC/38/41
Consejo económico y social de las Naciones Unidas. Informe presentado por la Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, de conformidad con la Resolución 1999/44 de la Comisión de Derechos Humanos “Grupos específicos e individuos: Trabajadores migrantes. Derechos Humanos de los migrantes”, 6 de enero de 2000. U.N. Doc. E/CN.4/2000/82.
Corte IDH. Derechos y garantías de niños y niñas en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A N° 21.
Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión consultiva OC-18/03, de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.
Corte IDH. Caso Anzualdo Castro vs. Perú. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202.
Corte IDH. Caso González y otras (Campo Algodonero”) vs México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No.140.
Medina, Cecilia y Nash, Claudio (2007) Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Introducción a sus mecanismos de protección. Santiago: Centro de Derechos Humanos.
Universidad Diego Portales (2019) Derechos de las personas migrantes, solicitantes de asilo y refugiadas: ¿Procedimientos ordenados, seguros y regulares? Medidas administrativas en migración y asil o bajo los estándares de los derechos humanos. En: Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2019. Santiago: Universidad Diego Portales.
Tratados Internacionales
ONU (1948) Declaración Universal de Derechos Humanos.
ONU (1966) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
ONU (1990) Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.
OEA (1948) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
OEA (1969) Convención Americana sobre Derechos Humanos.
